Conceitualmente, podemos dizer que a guarda é o poder e dever dos pais em proteger seus filhos. Ela poderá ser natural ou judicial.
A guarda natural (guarda de fato) decorre do casamento, da união estável, da união homoafetiva e da família monoparental (com fundamento no parágrafo 4º do artigo 226 da Constituição Federal). Em outras palavras, é natural a guarda decorrente da constituição de família. Já a guarda judicial pressupõe a prolação de uma sentença.
A guarda judicial poderá ser unilateral/única e, nesse caso, haverá a figura do guardião e do não guardião.
O guardião é aquele que detém a posse (física) do menor e a quem compete o poder de imediaticidade. Logo, compete a ele a tomada de decisões imediatas quanto ao melhor interesse do menor como, por exemplo, a escolha da escola, do médico e do dentista.
O não guardião é aquele que, embora não detenha a posse e o poder de imediaticidade, terá o poder/dever de fiscalização quanto ao atendimento do melhor interesse da criança. Também detém o direito às visitas.
No Código Civil, a guarda está fundamentada entre os artigos 1.583 e 1.590 (substancialmente nos artigos 1.583 e 1.584), poderá ser unilateral ou compartilhada. Conforme vimos acima, a guarda unilateral será exercida pelo guardião.
Nos termos do parágrafo segundo do artigo 1.584 do Código Civil, a guarda compartilhada será a regra. A redação do dispositivo foi trazida pela Lei n. 13.058/14, e tem como objetivo o atendimento ao melhor interesse da criança e do adolescente.
Imperioso ressaltar que a edição dessa lei teve como influência o REsp: 1428596 RS 2013/0376172-9, cuja relatoria foi da Ministra NANCY ANDRIGHI, sabiamente fundamentado nos seguintes termos:
“CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. CONSENSO. NECESSIDADE. ALTERNÂNCIA DE RESIDÊNCIA DO MENOR. POSSIBILIDADE. 1. A guarda compartilhada busca a plena proteção do melhor interesse dos filhos, pois reflete, com muito mais acuidade, a realidade da organização social atual que caminha para o fim das rígidas divisões de papéis sociais definidas pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor, ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva expressão. 7. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1428596 RS 2013/0376172-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 03/06/2014, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2014)” (grifo nosso)
Assim sendo, a guarda unilateral só poderá ser definida de acordo com o melhor interesse do menor, ou na hipótese de um dos genitores não ter interesse em exercê-la (o que acaba dando no mesmo, pois se o genitor não interesse pela guarda, sua concessão não atenderia ao melhor interesse do menor).
No exercício da guarda compartilhada, haverá a fixação da residência do menor e sua alternância ocorrerá em um curto espaço de tempo. Por exemplo, quatro dias com a mãe, um dia com o pai e finais de semanas alternados. A fixação da residência é necessária para estabelecer a quem compete realizar a prestação dos alimentos.
A guarda também poderá ser alternada (aquela em que o papel de guardião é alternado pelos pais em um longo espaço de tempo, seis meses com o pai, seis meses com a mãe, por exemplo) e de “nidação ou aninhamento”.
A guarda alternada é repudiada pelo Ministério Público, Poder Judiciário e até mesmo pelos Advogados, pois nela a criança tem dificuldades em estabelecer suas raízes, dessa forma, é de difícil configuração.
Já a guarda de nidação praticamente não se verifica no Brasil, pois é incompatível com a nossa cultura. Com origem em países anglo-saxões como Canadá e Estados Unidos, ocorre quando os pais alternam a guarda sem que a criança mude de residência, daí a expressão “guarda de ninho”.
Bruno Ricci - OAB/SP 370.643
Contato: (11) 99416-0221
Comments