Inicialmente, cumpre ressaltar que através deste artigo a prisão domiciliar será encarada como substitutiva da prisão preventiva, e, portanto, como espécie de prisão cautelar.
A prisão cautelar no curso da execução da pena, à luz do disposto na Lei de Execução Penal (LEP) será tratada em artigo próprio.
Prisão domiciliar e Processo Penal
Falar de prisão domiciliar, para muitos, é tratar de impunidade. Aos juízes e promotores, fazer valer a prisão domiciliar muitas vezes é ser alvo de críticas pela sociedade (senso comum).
Este artigo tem como objetivo auxiliar a interpretação dos dispositivos que tratam da prisão domiciliar.
O artigo 317 do Código de Processo Penal traz o conceito de prisão domiciliar, a saber:
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
Por outro lado, os artigos 318 e 318-A preconizam a respeito das situações em que o magistrado estará autorizado a substituir a prisão preventiva pela domiciliar. São elas:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for:
I - maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV – gestante;
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos;
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
Art. 318-A. A prisão preventiva imposta à mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência será substituída por prisão domiciliar, desde que:
I - não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa;
II - não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
Da leitura do artigo 317, percebe-se que a prisão domiciliar também é cabível durante o inquérito policial.
Mesmo que não haja o formal indiciamento, é cabível a prisão domiciliar; interpretação diversa implicaria em reconhecer que a prisão preventiva não é cabível contra quem não tenha sido indiciado.
Ademais, a interpretação literal da lei implicaria em dizer que uma pessoa que sequer foi indiciada teria menos direitos do que aquela que já tenha sido denunciada.
O ponto nevrálgico em se tratando de prisão domiciliar diz respeito à interpretação das expressões “Poderá” (art. 318 do CPP) e “Será” (art. 318-A do CPP).
Há quem entenda que o artigo 318 seria uma faculdade (poderá), ao passo que o artigo 318-A implicaria uma obrigação (será).
A questão é que as hipóteses do art. 318 (principalmente idade e doença grave) demandam urgência, situações que não seriam plausíveis de se reconhecer que o juiz teria discricionariedade para decidir a respeito.
Há quem diga que o “poderá” não representa uma faculdade do juiz, mas sim dizer que poderá ser concedida, desde que preenchidos alguns requisitos. Em outras palavras, é dizer que deve ser concedido, desde que preenchidos os requisitos descritos no dispositivo.
Se a expressão “pode” não vem acompanhada de requisitos, aí sim haverá faculdade do juiz. Se houver condições, a expressão “pode” indica que o juiz está autorizado (não é pode ou não) a conceder e obrigado a fazer quando preenchidos os requisitos.
A entrada do 318-A no ordenamento jurídico prejudicou demais todos que estão nos requisitos do art. 318, pois dá a impressão de que todos os que não estão previstos nas hipóteses do novo dispositivo estão em situação de faculdade do juiz.
Por sua vez, o parágrafo único do artigo 318 preconiza sobre a necessidade de produção de prova idônea.
Da necessidade de prova idônea do preenchimento das condições.
Para demonstrar que o acusado é maior de 80 anos, certidões e documentos de identificação podem ser utilizados. O mesmo vale para homens e mulheres comprovarem a maternidade e paternidade de filhos com até 12 anos.
Quanto à doença grave, atestado médico. É importante requerer avaliação no presídio ou autorização para consulta com médico particular.
No caso de imprescindibilidade aos cuidados de pessoa menor de 6 anos ou com deficiência, imperioso se faz comprovar a idade ou a deficiência (física ou mental, a lei não diferencia) e que é imprescindível aos cuidados (não é sinônimo de único responsável). O homem também pode utilizar esse fundamento.
Quanto à gestante, será necessário comprovar com atestado de gravidez. Não precisa estar em gravidez de risco e a lei não preconiza sobre o período de gravidez.
Basicamente, essas são algumas considerações importantes quanto às hipóteses de prisão domiciliar no Código de Processo Penal.
Bruno Ricci - OAB/SP 370.643
Contato: (11) 99416-0221
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