EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SP
Ação Penal n. 0000000-00.0000.0.00.0000
APELANTE, já qualificado nos autos da presente AÇÃO PENAL que lhe move o MINISTÉRIO PÚBLICO, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, em atenção à r. sentença de fls. 208/214, com fundamento no artigo 600 do CPP, apresentar RAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO interposto às fls. 217, requerendo na forma das razões em anexo e ultimados os trâmites procedimentais de estilo, a remessa dos autos ao Egrégio Tribunal de Justiça e, ao cabo, o integral provimento do recurso.
Nesses termos, pede deferimento.
Local, data.
ADVOGADO (A) OAB nº.
AO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESTADO SÃO PAULO
Apelante: FULANO
Apelado: MINISTÉRIO PÚBLICO
RAZÕES À APELAÇÃO
Egrégio Tribunal,
Colenda Câmara.
I – SÍNTESE DA DEMANDA
Trata-se de denúncia ofertada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, segundo a qual o acusado teria cometido o crime descrito no artigo 217-A do CP, contra a vítima, por no mínimo dez vezes.
Segundo a exordial, o réu reside na comarca das Couves com sua esposa e filha em meados de janeiro de 2022, e teria praticado junto à vítima, de forma reiterada, conjunção carnal vaginal e anal, dentre outros atos libidinosos, tanto na cidade de Alface quanto em Couves.
Que durante uma aula de orientação sexual na escola, a vítima teria escrito um bilhete à professora, informando que estava sendo abusada sexualmente pelo pai.
Dessa forma, o Ministério Público denunciou o acusado como incurso art. 217-A, Caput, c.c. art. 226, II e 71 CP requerendo ao final, sua condenação.
Após regular instrução do feito, o pedido foi julgado procedente, consoante r. sentença de fls. 208/214, proferida nos seguintes termos e fundamentos:
Print do dispositivo da sentença
Contudo, conforme restará demonstrado, a decisão merece reparo, razão pela qual a apelação merece prosperar.
II – DA NECESSÁRIA REFORMA DA SENTENÇA
II.I – DA INOBSERVÂNCIA DA SÚMULA 659 DO STJ E DO “NON BIS IN IDEM”
Ao condenar o apelante e realizar a dosimetria da pena, o Exmo. Magistrado de primeiro grau assim procedeu:
Print com os fundamento da dosimetria da pena
Verifica-se que o magistrado foi totalmente genérico ao aplicar as frações das causas de aumento, fazendo menção a fatos que teriam se repetido “inúmeras vezes”, ofendendo o disposto no inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal e o inciso V do artigo 564 do CPP.
No tocante à exasperação pelo crime continuado, malgrado o magistrado tenha aumentado a pena à metade, não poderá ultrapassar a fração de 1/6 da pena intermediária, em atenção aos Princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade.
Entretanto, caso o entendimento seja diverso, segundo relatado pela vítima em audiência de instrução, os fatos teriam ocorrido em quatro oportunidades e, neste sentido, a exasperação jamais deverá ultrapassar 1/4 da pena, consoante entendimento do STJ no julgamento do HC 107.443/SP, a respeito do critério para a dosimetria da pena.
Para a exasperação da pena na continuidade delitiva do caput do art. 71 do CP, o aumento se faz em razão do número de infrações praticadas e de acordo com a seguinte correlação:
1. 1/6 para duas infrações;
2. 1/5 para três infrações;
3. 1/4 para quatro infrações;
4. 1/3 para cinco infrações;
5. Metade para seis infrações;
6. 2/3 para sete infrações ou mais.
Insta salientar que em setembro de 2023, o STJ editou a súmula 659, pacificando o entendimento. Vide teor da súmula:
SÚMULA N. 659 - A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações. (Terceira Seção. Aprovada em 13/9/2023).
Logo, na pior hipótese, a exasperação jamais deverá ultrapassar a fração de 1/4 da pena.
No tocante à causa de aumento do inciso II do artigo 226 do CP, de rigor o seu afastamento haja vista a impossibilidade de inovação na dosimetria da pena, visto que o seu acatamento resultaria em quarta fase de dosimetria, o que ofende o sistema trifásico do artigo 68 do Código Penal, além de ofender aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e “non bis in idem”.
III – DO RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA POR OFENSA AOS ARTIGOS 93, IX, DA C.F. E AOS ARTS. 316 E 315, § 2º, III, DO CPP
A prisão preventiva decretada nos autos deverá ser relaxada, visto que da sentença não consta os fundamentos da renovação, de sorte que a prisão se tornou ilegal.
Nos termos do artigo 316 do CPP, uma vez decretada a prisão preventiva, a cada 90 dias o órgão emissor da decisão deverá revisar a necessidade de sua manutenção, mediante decisão fundamentada, sob pena de tornar a prisão ilegal.
Ao proferir a sentença, o magistrado não fundamentou concretamente a necessidade de manutenção da prisão cautelar.
É certo que a decisão é genérica e, portanto, ilegal. Vide precedente do Superior Tribunal de Justiça:
“HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP. PRISÃO PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ART. 93, IX, DA CF. ART. 315, § 2º, III, DO CPP. PRECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. 1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o decreto de prisão preventiva deve demonstrar a materialidade do crime e dos indícios de autoria de conduta criminosa, além de indicar, fundamentadamente, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal e do art. 315, § 2º, do Código de Processo Penal, fatos concretos e contemporâneos que demonstrem o perigo que a liberdade do investigado ou réu represente para a ordem pública, para a ordem econômica, para a conveniência da instrução criminal ou para a garantia da aplicação da lei penal, conforme o art. 312 do Código de Processo Penal. 2. O decreto de prisão destaca o flagrante o perigo à ordem pública, conveniência da instrução criminal e da aplicação da lei penal. Não vislumbro, nesses termos, elemento individualizador do ato apontado como criminoso apto a traduzir especial gravidade capaz de abalar a ordem pública ou mesmo risco à aplicação da lei penal. Trata-se de fundamentação genérica, passível de aplicação em inúmeros casos de qualquer delito. 3. Ordem concedida para permitir que o paciente aguarde o trânsito em julgado do processo em liberdade, salvo se por outro motivo estiver preso, sem prejuízo de decretação da prisão preventiva em caso de descumprimento de quaisquer das obrigações impostas por força das cautelares ou de superveniência de motivos concretos para tanto. (STJ - HC: 627181 PA 2020/0300672-3, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 22/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2022)” (grifo nosso)
Pelo exposto, o réu deverá ser posto em liberdade, visto que a manutenção da segregação ofenderia o inciso IX do artigo 93 da CF, o § 2º, III do artigo 315 e o artigo 316 do CPP.
IV – DOS PEDIDOS
Pelo exposto, requer seja conhecido, processado e provido o presente recurso de apelação para:
a) O relaxamento da prisão preventiva por ofensa ao inciso IX do artigo 93 da CF, o § 2º, III do artigo 315 e ao artigo 316 do CPP;
b) O afastamento da causa de aumento do inciso II do artigo 226 do CP, por ofensa ao sistema trifásico da dosimetria da pena, visto que o seu acatamento resultaria em quarta fase de dosimetria, além de ofender aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e “non bis in idem”.;
c) Seja a causa de aumento da continuação delitiva aplicada no patamar mínimo de 1/6 sobre a pena intermediária, sob pena de ofensa aos princípios da Proporcionalidade e Razoabilidade;
d) Subsidiariamente, em conformidade com o relato da vítima e à luz do disposto na Súmula 659 do STJ, a majoração da pena jamais poderá ultrapassar a fração de 1/4, visto que os fatos teriam ocorrido em 4 (quatro) oportunidades.
Nesses termos, pede deferimento.
Local, data.
ADVOGADO (A) OAB nº.
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